Por Jimmy A. Garrido Pedreros, abogado.

Existen dos variables de la jurisprudencia laboral referidas al lucro cesante, a saber:

1. La primera, en la línea de lo que podría dejar de percibir el trabajador con ocasión de la incumplimiento contractual que implica un término anticipado al plazo prefijado en el contrato de trabajo.

Esta es la línea jurisprudencial más desarrollada y se encuentra recogida desde larga data por nuestros tribunales, por ejemplo en lo señalado en la sentencia de 11 de enero de 2010 de la Excma. Corte Suprema quien conociendo de la causa rol 126-09 declaró (en su doctrina):

“[…]si bien el Código del Trabajo no contempla expresamente la indemnización por lucro cesante, en el caso de la terminación anticipada de un contrato de trabajo, lo cierto es que esta rama del derecho no puede considerarse aislada del resto del ordenamiento jurídico general, el que debe considerarse como base de la acción deducida, al que establecer, en concreto, el derecho que una parte tiene a ser indemnizada en el evento que la contraria no de cumplimiento a lo pactado, puesto que ha dejado de ganar aquello que como contratante cumplidor, tenía derecho a exigir y percibir. Así, no queda sino concluir que ante el despido injustificado del actor, esto es, frente al incumplimiento del contrato por parte de la empleadora al no respetar el término estipulado, manteniendo el trabajo convenido y pagar las correspondientes remuneraciones hasta el vencimiento del plazo que las partes habían acordado, la demandada se ha transformado en una contratante negligente y, por ende, el demandante ha tenido el derecho a reclamar y recibir la contraprestación que le hubiera sido legítimo percibir, de no producirse el referido incumplimiento”.

1. La segunda, en la línea de lo que podría dejar de percibir el trabajador con ocasión de una lesión corporal que disminuye su capacidad de ganancia o aptitud para el trabajo por responsabilidad del empleador.

Esta línea jurisprudencial se encuentra recogida por ejemplo en lo señalado en la sentencia de 05 de marzo de 2018 de la Excma. Corte Suprema quien conociendo de la causa rol 82482-16 declaró (en su doctrina):

“El lucro cesante es la pérdida de ingresos provocada por el daño corporal y su determinación supone asumir lo que habría ocurrido en el futuro de no haber acaecido el accidente, lo que exige efectuar un juicio de probabilidades. En efecto, de conformidad a lo que dispone el artículo 1556 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende el lucro cesante cuando no se ha cumplido con la obligación, como sucede en la especie con la responsabilidad contractual del empleador. El lucro cesante es la pérdida de ingresos que se sigue del daño corporal y el objeto de la reparación es la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada tenía al momento del accidente y la indemnización debe comprender los ingresos netos que la víctima deja de percibir y su determinación se efectúa en concreto, atendiendo a las calidades de la víctima (incluidas su edad y su estado de salud). Así y todo, esta determinación supone asumir lo que habría de ocurrir en el futuro de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia el curso ordinario de los acontecimientos”.

El elemento en común que tienen ambas líneas jurisprudenciales radica en el reconocimiento de vacío normativo específico en materia laboral, aplicándose por vía supletoria las normas generales del derecho común, esto es, el artículo 1556 del Código Civil.

Ahora bien, esta aplicación supletoria no es posible entenderla de la misma manera en que se hace en derecho civil; en efecto allí el daño emergente es la pérdida de la legítima ganancia que hubiere percibido el contratante diligente o la víctima del daño, es decir, un hecho cierto sobre el futuro y requiere prueba profusa sobre esta pérdida futura. Sin embargo, en materia laboral, del estudio de los fallos de tribunales inferiores y la jurisprudencia de los superiores, es posible observar que basta la acreditación  de la existencia del plazo y el término anticipado por causal injustificada para conceder la indemnización a lo menos en la variable jurisprudencial referida al incumplimiento del plazo contractual. En lo que respecta a la segunda igualmente se observa un «aligeramiento» probatorio o mayor espacio para la «discreción» respecto de la certidumbre del daño.

La solidaridad o mancomunidad de la responsabilidad por lucro cesante en subcontratación

Siguiendo la misma distinción anterior, en cuanto a la variable de término anticipado injustificado la jurisprudencia se halla unificada por sentencia de la Excma. Corte Suprema quien conociendo del recurso 34362-2016 el 9 de enero de 2016 dispuso:

“La responsabilidad del dueño de la obra o faena es solidaria o subsidiaria respecto de la indemnización del lucro cesante producto de un despido injustificado y anticipado de un contrato por obra. El término anticipado e injustificado de un contrato por obra o faena genera un daño correspondiente a la categoría de lucro cesante según las clasificaciones civiles. En virtud del artículo 183-B del Código del Trabajo la responsabilidad alcanza a todas aquellas obligaciones laborales y como el lucro cesante proviene de una fuente contractual de tipo laboral es procedente que el dueño de la obra o faena responda de manera solidaria o subsidiaria según corresponda al pago de la indemnización que se compondrá por el sueldo de los meses que no se percibirán”.

En lo relativo al lucro cesante derivado por lo que podría dejar de percibir el trabajador con ocasión de una lesión corporal que disminuye su capacidad de ganancia o aptitud para el trabajo por responsabilidad del empleador, la situación ha recibido un tratamiento diverso por parte de los tribunales superiores de justicia. En efecto, en una primera jurisprudencia la Excma Corte determinaba que la correcta interpretación y aplicación de los artículos 183-B y 183-E del Código del Trabajo conducían a concluir que la responsabilidad de la empresa principal es simplemente conjunta o mancomunada, sin embargo, la sentencia de fecha 11 de abril de 2018 de la Corte de Santiago en causa sobre Recurso de Nulidad, Rol 2058-2017, ha fijado una nueva jurisprudencia al establecer que:

“Que, sobre la causal en estudio, cabe consignar que el art culo 183 E del C digo del Trabajo establece la responsabilidad de la empresa principal de proteger eficazmente la vida y la salud de todos los trabajadores que se desempeñen en una obra o faena, lo que es sin perjuicio de aquella obligación que pesa sobre los empleadores por sus trabajadores, conforme los términos del artículo 184 del Código del Trabajo. Conforme a lo anterior tanto las empresas principales, contratistas y subcontratistas, están obligados a adoptar todas las medidas eficaces tendientes a proteger la vida y seguridad de éstos de los trabajadores. Esta responsabilidad directa respecto de los trabajadores que laboren en sus faenas, empresas y otros, bajo el régimen de subcontratación, implica, además, que la empresa principal debe establecer mecanismos de supervisión y control de las empresas contratistas y subcontratistas. La Ley N 20.123 tuvo por objeto dotar “a los trabajadores subcontratados de un estatuto de protección más intenso que el preexistente, toda vez que la regla general en materia de subcontratación es la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligaciones de dar, según lo prevenido en el artículo 183-B del C digo del Trabajo, de tal suerte que la interpretación de las normas legales aplicables en la materia, no puede significar un deterioro de las posibilidades que el sistema otorga al afectado para obtener un resarcimiento de los perjuicios sufridos, por infracción de deberes consustanciales a la relación laboral, como son los del deber de seguridad. Si la empresa principal no observa los deberes que establecen los artículos 183 C y 183 D, rige a su respecto la responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones laborales -del cual participa el deber de seguridad- del mismo modo debe aplicarse dicha sanción ante la infracción de un deber también laboral y que grava al dueño de la obra, empresa o faena, por expresa disposición del legislador. De acuerdo con un criterio interpretativo integral de todas las normas sobre subcontratación y de acuerdo al principio pro operario, sólo es dable concluir que el estatuto de responsabilidad es de carácter solidario si el empleador y la empresa principal han infringido el deber de seguridad al cual están obligados de acuerdo con la ley”.

De esta forma, en un análisis lógico simple, considerando como primera proposición que: la indemnización del lucro cesante por accidente es derivada de la obligación contractual del art. 184, como segunda que: la obligación del art. 184 de la empresa principal y contratista es de carácter solidario, es posible concluir que: empresa principal y contratista son responsables solidariamente por la indemnización del lucro cesante.