En pleno proceso de incorporar al borrador de la Constitución diversos artículos asociados a la protección socioambiental y de la naturaleza, el gobierno de Gabriel Boric promulgó el 25 de marzo la reforma al Código de Aguas, que fuera tramitada durante una década por el Congreso Nacional.  Fue éste un paso relevante en el ámbito de la generación de una nueva institucionalidad hídrica.

El marco normativo recientemente publicado contiene múltiples y significativos cambios. 

El principal, establece una priorización para el uso -y no uso- de las fuentes hídricas, privilegiando el agua potable y saneamiento, las actividades de subsistencia, la sustentabilidad ambiental y el establecimiento de reservas de agua para esos fines esenciales. Hacer negocios con el agua, en desmedro de estas prioritarias funciones, fue relegada a un último lugar.

En el caso del derecho humano al agua y al saneamiento, éste debe ser garantizado por el Estado.  Y en el de los sectores de subsistencia, privilegia el acceso al agua a los comités y cooperativas de agua potable rural (APR), comunidades campesinas e indígenas. Mediante varios artículos, la ley simplifica el acceso al agua de estas organizaciones, además de eximirles del pago de patente.

Además, en términos ambientales establece condiciones para la sustentabilidad de las fuentes de agua dulce porque “cumplen la función de preservación ecosistémica”: protege humedales, limita extracción en acuíferos, constituye caudales ecológicos para todas las futuras concesiones. Para los derechos ya otorgados impone caudales ecológicos en zonas que se encuentren amenazadas o degradadas, en las áreas protegidas, y para los casos de solicitudes de cambio de punto de captación y permisos para obras mayores.

También obliga a la salvaguarda in situ de las aguas en áreas protegidas, mediante la constitución de reservas de agua con fines de conservación y la prohibición de otorgar concesiones hídricas en estos sectores especiales. Y se libera del pago de patente a aquellos derechos de agua denominados no extractivos, por estar destinados a la conservación, o a un uso recreacional y turístico.

Asimismo, establece las posibilidad de extinción y caducidad de las nuevas concesiones de agua, bajo ciertas condiciones.

¿Qué opciones tiene el gobierno para fortalecer este camino?

Aunque institucionalmente el gobierno no tiene injerencia directa en los contenidos de la Constitución que define la Convención, hoy aún tiene margen para avanzar en elevar el estatus al agua como elemento fundamental para el ser humano y parte esencial de la naturaleza.

Una de las vías es que el Ejecutivo patrocine y ponga urgencia a la Ley de Protección de Glaciares, con el fin de fortalecer la seguridad hídrica del país y las comunidades.  El proyecto se encuentra en primer trámite constitucional en el Senado, habiendo sido ya aprobado por las comisiones de Minería y Medio Ambiente. Ahora corresponde que lo revise la Comisión de Hacienda, que por lo menos hasta hoy no tenía fecha para la discusión del proyecto.

El texto legal caracteriza y establece distintas salvaguardas para los glaciares y los reconoce como “sistemas complejos de la criósfera asociados al entorno glaciar y son parte del ciclo hidrológico de las aguas y de la regulación climática”. Además, instituye legalmente el “entorno glaciar”, la “cuenca glaciar” y el “permafrost”, con distintos grados de protección.

Establece, además, que la naturaleza jurídica de los glaciares es    ser “bienes nacionales de uso público, cuyo aprovechamiento se ejerce mediante los servicios ecosistémicos que genera in situ, para lo que se encuentran protegidos oficialmente, son inapropiables y no concesionables”.  

La otra opción, complementaria, es promulgar a la brevedad la Ley de Cambio Climático, aprobada definitivamente el 9 de marzo por el Senado.  Esto una vez que sea despachada por el Tribunal Constitucional, donde se encuentra actualmente, luego que el 22 de marzo le fuera remitido el proyecto.

En ésta, se establecen los lineamientos sobre adaptación, los cuales “deberán resguardar el uso del agua para consumo humano de subsistencia y saneamiento y para la conservación de la biodiversidad”.  Se establece además  que “las medidas de mitigación y adaptación consideren soluciones basadas en la naturaleza, con especial énfasis en la sostenibilidad ambiental en el uso del agua frente a amenazas y riesgos asociados a sequías, crecidas y contaminación, y la consideración de refugios climáticos”.

Asimismo, dentro de los planes sectoriales de adaptación se incluirá uno de “recursos hídricos, cuya elaboración corresponderá al Ministerio de Obras Públicas. Su objetivo principal será establecer instrumentos e incentivos para promover la resiliencia ante los efectos adversos del cambio climático sobre los recursos hídricos, tales como la sequía, inundación y pérdida de calidad de las aguas, velando por la prioridad del consumo humano, de subsistencia y saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas y la sustentabilidad acuífera”.

Esto, entre otras materias de la norma que está cruzada por aspectos sobre la institucionalidad hídrica.

¿Y en la Convención?

Hasta el momento en el borrador de la nueva Constitución, que será plebiscitada luego de pasar por la Comisión de Armonización, el artículo 27 que propuso la Comisión sobre Forma de Estado establece que las regiones (región autónoma como nueva categoría en la Carta Fundamental) tendrán dentro de sus competencias “la conservación, preservación, protección y restauración de la naturaleza, del equilibrio ecológico y el uso racional del agua y los demás elementos naturales de su territorio”.

Por lo pronto, en la Comisión de Medio Ambiente está pendiente el artículo sobre bienes comunes, cuya redacción fue rechazada el 25 de marzo.  Aunque la norma en discusión señala que éstos son “elementos o componentes de la Naturaleza no susceptibles de apropiación. El Estado es custodio de estos bienes, debiendo conservarlos, resguardarlos y administrarlos, asegurando una gestión participativa y democrática” no especifica cuáles son, por tanto el agua no está incluida.

Eso sí, se discute en dicho espacio la posible protección de las cuencas, donde movimientos socioambientales junto a un grupo de convencionales están planteando que “es deber del Estado proteger y preservar la integridad de las cuencas hidrograficas que se encuentren total o parcialmente en el territorio nacional con el objeto de mantener su capacidad de realizar sus funciones socio ecosistémicas esenciales«.  

En la negociación de estos días otros colectivos proponen una figura que no entrega ningún rol al Estado en la recuperación de las cuencas ya degradadas y basándose en crear un institucionalidad para la gestión del agua (uso), sin relevar su rol ecosistémico complejo y necesidad de salvaguarda.

Esta materia también puede ser abordada en la Comisión de Derechos Fundamentales, que ya aprobó un artículo que señala sobre el derecho de propiedad que “toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución o la ley declaren inapropiables.  Corresponderá a la ley determinar el modo de adquirir la propiedad, su contenido, límites y deberes, conforme con su función social y ecológica”.  En este caso, al igual que en el de la Comisión de Medio Ambiente, no establece un listado sobre cuáles son los bienes comunes.  

Y en este mismo capítulo ya se incluyó un artículo que estipula que “el Estado garantiza la conservación, restauración, recuperación progresiva y equilibrio de la naturaleza y sus elementos, promoviendo además su regeneración. Todo ello, mediante la actuación coordinada con los pueblos y sus instituciones, y la sociedad en su conjunto, tomando decisiones basadas en la ciencia y los saberes de los pueblos, los principios preventivo, precautorio, de no regresión, solidaridad intergeneracional y los demás reconocidos por esta Constitución y las leyes”.

Hasta ahora el agua, que fue uno de los temas recurrentes en las movilizaciones, no tiene anclaje directo en las normas aprobadas y en discusión, requiriéndose aún que se establezca como derecho humano fundamental avanzando en la jerarquización de usos y no usos, además de su inapropiabilidad explícita.  

Esto, toda vez que la reforma al Código de Aguas debiera ser el piso mínimo en la materia, al igual que la Ley de Cambio Climático, ya aprobada.