El destacado abogado experto en la materia constitucionalista aseveró que la actual Carta Magna tiene muchas trampas para efectuar un cambio a ella. Afirma que las críticas de la oposición son “oportunistas” y que el TC es una de las trampas constitucionales y que se le debiera quitar el control preventivo que tiene actualmente.

Por Claudio Núñez

Mucho ha dado que hablar el actual proceso constituyente impulsado por el Gobierno de Michelle Bachelet y que ha tenido un sinnúmero de trabas que evidencian la poca claridad del mecanismo en sí.  Aunque eso le haya otorgado una pequeña alza en las encuestas a la Mandataria.

Pero el abogado constitucionalista (PS), Fernando Atria Lemaitre, tras dictar una charla en el Seminario: “¿Hacia una Nueva Constitución? Perspectivas y Realidades” en el aula magna de la Universidad de La Frontera, intenta aclarar a través de la entrevista cómo se ha ido llevando a cabo el proceso, las trampas de la actual Constitución creada en dictadura, repasando a los defensores de la Carta Magna, y particularme del rol preponderante que ha jugado el TC en algunas reformas.

¿Cuál es su visión de cómo el Gobierno ha ido manejando el proceso constituyente?

Creo que está expuesto a la neutralización. Habrá que ver lo que ocurre ahora, pero el Gobierno está haciendo lo que dijo que haría de llevar adelante el proyecto conforme lo originalmente indicado aceptando las observaciones de los observadores que es la manera que se está manifestando la neutralización como las cosas que no se pueden hacer. Están haciendo estas concesiones con la finalidad de lograr involucrar a la derecha, y ellos responden que esto es “pestilente” o algo así, pero hay que ir viendo.

En su libro “La Constitución Tramposa” usted dice que “un plebiscito constitucional sería perfectamente institucional” ¿A qué se refiere con esa frase?

Todo esto que se dice de que “la constitución no permite un plebiscito”, y creo que eso es un error de interpretación jurídica porque el plebiscito es posible. Esto tiene que ver con la interpretación del inciso final del artículo 15 que prohíbe plebiscito salvo en el caso que lo dispone la Constitución y yo creo que la mejor interpretación de esa disposición lleva a que en caso de ser necesario un plebiscito constitucional convocado por el presidente con el apoyo de ambas cámaras del congreso es institucional.

Ahora mucha gente me dijo que no estaba de acuerdo con mi interpretación, pues ellos están equivocados, aunque entiendo que no estoy solo en el mundo. Entonces lo que se propuso es de un proyecto de reforma constitucional que es la bancada AC donde participé y era un proyecto de reforma para modificar el artículo 15 y entonces ya que ellos creen que esto no permite un plebiscito constitucional para modificarlo y decir que sí puede existir, eso es lo que el Ministro Burgos dijo en un programa de televisión que “esto era un atajo raro”. No sé cuál es el concepto de “atajo” que tiene el Ministro.

Lo que muestra es que la objeción al plebiscito no es que sea inconstitucional. La objeción a un plebiscito es que proveería de una solución al problema constitucional y creo que hay gente que tiene y algunas que están dentro del Gobierno que cree que esto es peligroso una solución al problema constitucional y prefieren que las cosas siguen como están.

¿Cómo califica las críticas de la oposición al llamado del Ejecutivo la discusión en cabildos sobre el Proceso Constituyente?

Son completamente oportunistas. Yo entiendo por qué defienden la constitución actual porque es la constitución de ellos. Hicieron un golpe de estado para tener esta constitución y no tiene nada de raro. Lo que a mí me sorprende es que ellos se quejan y he escuchado al senador Espina diciendo que el Gobierno quiere manipular la voluntad ciudadana y los cabildos etc. Entontes para evitar manipulaciones ¿Por qué no recurrimos a la forma democrática que es a través de un plebiscito? Creo que si Piñera y el senador Espina salieran juntos defendiendo un plebiscito constitucional entonces sería mayor, pero esto es difícil por gente como ellos o que están a su lado. Entonces tengamos un plebiscito en que la pregunta es: ¿Es necesario una nueva constitución a través de una asamblea constituyente sí o no? Es muy simple pues esa es la manera de obtener una manifestación del pueblo y la voluntad popular con la menor posibilidad de distorsión, pero se quejan que esto es una medida de manipulación lo cual en cierta medida es verdad, pero al mismo tiempo se oponen al mecanismo normal y adecuado para minimizar la posibilidad de manipulación, entonces creo que es oportunismo.

En una nueva Constitución ¿Cómo debería verse el equilibrio entre los poderes del Estado?

Creo que son discusiones más amplias, hay distintas experiencias de las cuales aprender pero es una discusión larga y que se va a tener, en la medida de que haya un proceso constituyente. Lo que yo diría es ¿tenemos que poder discutir esas y otras cuestiones sin estar sujetos a vetos y limitaciones en cuanto a lo discutido? Por eso es tan importante el problema del mecanismo, porque éste tiene que garantizar que las condiciones para poder tener esa y otras discusiones sean condiciones lo más igualitarias, democráticas y participativas posibles.

Bajo su apreciación ¿Qué cambios serían los más indispensables para la Nueva Constitución?

Lo que decía en el libro era que si habría una nueva constitución si uno pudiera eliminaba las trampas constitucionales. El problema es que para eliminar esas trampas se necesita una nueva constitución y una asamblea constituyente, de otra manera no se va a producir. Pero lo que necesita Chile con urgencia es un momento relegitimatorio en el cual la institucionalidad política emerja con un grado de legitimación mayor que le va quedando. ¿Qué es lo que podría proveer aquella legitimación? La idea es una constitución que le dé al poder una forma no neutralizada, siendo una forma transparente para los ciudadanos, los que podemos de verdad discutir si hay o no titularidad sindical, isapres etc, porque esas son discusiones políticas y que deberíamos zanjar a través de la discusión democrática pero la Constitución de Pinochet no lo permite porque está todo excluido, como lo acaba de recordar el TC sobre la reforma laboral.

Sobre ese mismo punto ¿Es una trampa el Tribunal Constitucional para estos temas?

Así es porque para eso existe. Pero los que lo defienden dicen que pasa otra cosa. Por ejemplo la ley de inclusión pasó por casualidad; fue aprobada 5 a 5 porque el voto que dirimía en caso de empate era el del presidente del TC que era Carlos Carmona (Nueva Mayoría). Si la decisión se tomaba dos meses antes, en este caso con la presidenta anterior Marisol Peña que es de la derecha con los mismos votos se habría anulado entera. Es lo más insensato que hay. Es bien absurdo que ese tipo de reformas dependa de quién sea el presidente del TC.

En la encuesta del Proceso Constituyente existen 4 preguntas. La primera habla de “valores y principio”, seguido de “derechos”, posteriormente “deberes y responsabilidades” y finalmente “instituciones” dando paso a una última que suena casi a una opinión personal y donde además se eligen de 30 conceptos sólo 7 ¿Cree que este tipo de mecanismo es ambiguo?

Encuentro que todas esas preguntas cumplen una función y no formulan la pregunta central: ¿Ha de haber asamblea constituyente o no? Eso es lo que hemos estado discutiendo los últimos cinco años, sólo se ha discutido sobre el mecanismo de cambio constitucional ¿Por qué no está el mecanismo de cambio constitucional? Porque es una manifestación de la neutralización fue una decisión del consejo y que no puede estar.

¿Qué piensa de los derechos sociales como la salud, la educación, la reforma laboral o la ley del aborto?

Es parte inevitable para una nueva constitución, deberá contener referencia a los derechos sociales. La Constitución actual incluso tuvo que mencionarlos pero lo que hace es proteger el mercado, tiene que haber mercado en educación y salud, etc. Evidentemente que la nueva constitución va a tener que referirse a los derechos sociales y espero que lo haga garantizándolos de modo que no vuelva a pasar como lo ocurrido con el AUGE porque cuando se discutió tenía un fondo solidario entre el sistema privado y público, pero se perdió durante la tramitación porque la derecha dijo que si se mantenía iba a llevar al tribunal la reforma completa. Entonces para evitar eso tuvo que ser abandonada. Para que eso no ocurra tiene que estar protegida los derechos sociales en la Constitución.

Pareciera que siempre la derecha se agarra del TC y siempre se salva…

Por eso el Tribunal Constitucional es una de las trampas constitucionales. Es la que hoy día es la más importante.

¿Es democrático que instancias como el TC sea considerado en las constituciones del mundo actual?

Pasa que hay distintas formas de pensar el TC, no debería creer que la discusión sobre el TC es mantener lo que hay en Chile o eliminar. Hay distintas soluciones intermedias por ejemplo quitarle la competencia preventiva y que no pueda meterse en el proceso legislativo y sólo pueda opinar después. Cuando después de promulgada la ley alguien reclama y que ahí llegue la opinión del TC pero que la ley tenga el tiempo de ser dictada y operar antes de eso; es una condición bastante normal porque es muy inusual un Tribunal con las facultades que tiene el nuestro.

En una discusión constituyente uno podría discutir la posibilidad de mantenerlo o eliminarlo pero es poco probable. Sin embargo hay una enorme cantidad de posibilidades que no son consideradas en la discusión, por ejemplo quitarle el control preventivo, disminuir el número de sus integrantes y que sean nombrados por el Congreso (…) Hay distintas soluciones y maneras en países diferentes donde se ha intentado evitar que ocurra lo que ha pasado en Chile que se transforme en una tercera cámara. Aquí a nadie le importa porque no tenemos ningún reparo en darle las facultades más grandes en que se integre de cualquier manera porque es importable que se transforme en una tercera cámara y eso es muy grave.